Article 35 LCR, rappel du cadre
L'article 35 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 (loi Climat et Résilience) modifie le code de la commande publique. Depuis son entrée en vigueur, l'article L. 2112-2 dispose que les conditions d'exécution d'un marché « prennent en compte des considérations relatives à l'environnement », et l'article L. 2152-7 que, parmi les critères d'attribution, « au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ».
Le décret n° 2022-767 du 2 mai 2022 a fixé au 21 août 2026 l'entrée en vigueur des dispositions réglementaires correspondantes, pour les marchés dont la consultation est engagée ou l'avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter de cette date. La version consolidée de Légifrance date du 22 août 2026 l'entrée en vigueur des articles législatifs modifiés, terme du délai de cinq ans fixé par la loi. Selon la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'Économie, les marchés de défense ou de sécurité ne sont pas concernés.
Ces obligations s'appliquent aux acheteurs publics, quelle que soit la procédure. La limite est le lien avec l'objet du marché : les conditions d'exécution « doivent être liées à son objet » (L. 2112-2) et les critères sont « liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution » (L. 2152-7). Le même décret a supprimé la possibilité d'un critère unique fondé sur le prix : un critère unique ne peut plus être que le coût, déterminé selon une approche globale qui prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre (article R. 2152-7). Il a aussi abaissé de 100 à 50 millions d'euros d'achats annuels le seuil qui oblige les collectivités à adopter un schéma de promotion des achats socialement et écologiquement responsables (SPASER).
Marchés publics concernés par les clauses biodiversité
La pertinence d'une considération de biodiversité dépend de l'objet du marché. Plusieurs catégories s'y prêtent.
Marchés de travaux d'aménagement et de construction, bâtiments publics, voirie, espaces verts. Les clauses peuvent porter sur l'organisation du chantier (calendrier hors périodes de reproduction, protection des habitats à conserver), la gestion des terres et des eaux pluviales ou le suivi écologique.
Marchés de fournitures végétales, plantations et plants pour espaces verts. Les clauses peuvent porter sur l'origine des végétaux, par exemple la marque Végétal local, sur l'exclusion des espèces exotiques envahissantes ou sur la diversité des palettes.
Marchés de gestion d'espaces verts, entretien des espaces publics. Les clauses peuvent porter sur la gestion différenciée, les périodes de fauche ou la conservation de zones refuges.
Marchés d'études et d'AMO environnementale, études d'impact, diagnostics biodiversité, assistance à maîtrise d'ouvrage. Les clauses peuvent porter sur les méthodes d'inventaire, les périodes de prospection et les compétences des intervenants.
Marchés de services et de prestations diverses, restauration collective, entretien des bâtiments. La pertinence d'une considération de biodiversité y varie selon l'objet.
Types de clauses mobilisables
Le code de la commande publique offre plusieurs outils pour intégrer la biodiversité.
Conditions d'exécution (article L. 2112-2), obligations contractuelles qui s'imposent au titulaire. Exemples : fourniture de végétaux d'origine locale ; adaptation du calendrier des travaux ; application des mesures de la séquence ERC prescrites pour l'opération ; suivi écologique pendant l'exécution.
Critères d'attribution (articles L. 2152-7 et R. 2152-7), éléments de comparaison des offres. Exemples : qualité du volet biodiversité du mémoire technique ; pertinence des mesures proposées pour un chantier situé près d'un milieu sensible ; méthode de suivi. Les critères et leurs modalités de mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.
Labels (articles R. 2111-12 à R. 2111-17), dans les spécifications techniques, les critères ou les conditions d'exécution, l'acheteur peut exiger un label particulier si ce label est établi au terme d'une procédure ouverte et transparente, repose sur des critères objectivement vérifiables et non discriminatoires, et si ses conditions d'obtention sont fixées par un tiers sur lequel l'opérateur ne peut exercer d'influence décisive. Les caractéristiques prouvées par le label doivent être liées à l'objet du marché.
Équivalence, l'acheteur qui exige un label accepte tout label qui confirme que les caractéristiques exigées sont remplies ; un opérateur qui ne peut obtenir le label dans les délais pour des raisons qui ne lui sont pas imputables peut prouver par tout moyen que ces caractéristiques sont remplies.
Démarches biodiversité mobilisables dans les marchés
Pour répondre à une clause biodiversité, un soumissionnaire peut produire des pièces de natures différentes, qui ne remplissent pas la même fonction.
Certification par un tiers indépendant, attestation, au terme d'un audit, de la conformité d'une opération ou d'une organisation à un référentiel public. Lorsqu'elle est exigée comme label, elle doit répondre aux conditions des articles R. 2111-14 et R. 2111-15, et l'acheteur accepte les équivalents.
Diagnostics biodiversité documentés, inventaires faunistiques et floristiques, cartographies d'habitats, état initial. Ils décrivent une situation à une date donnée et servent de base aux mesures proposées.
Label Végétal local, propriété de l'Office français de la biodiversité, pour l'origine des végétaux sauvages dans les marchés de plantation et de gestion d'espaces verts.
Démarches volontaires structurées, chartes, programmes internes, engagements de gestion. Elles décrivent les intentions du soumissionnaire ; l'acheteur apprécie leur portée au regard de ce que le marché exige (voir démarche volontaire).
Cadre de proportionnalité
Les clauses biodiversité restent soumises aux principes de la commande publique, liberté d'accès, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures (article L. 3 du code). Leur calibrage repose sur plusieurs éléments.
Lien avec l'objet, la clause doit avoir un lien avec l'objet du marché. Une exigence de biodiversité sans rapport avec un marché de fournitures informatiques ne répond pas à cette condition ; pour la construction d'un équipement public sur un terrain présentant des habitats naturels, le lien peut être établi.
Non-discrimination, la clause ne doit pas réserver le marché à un opérateur particulier ; c'est l'objet des règles d'équivalence en matière de labels.
Faisabilité économique, la clause ne doit pas conduire à des surcoûts disproportionnés ou à l'absence d'offre. L'acheteur peut s'appuyer sur le sourçage et sur des marchés comparables pour calibrer ses exigences.
Délai d'exécution, la clause doit pouvoir être satisfaite dans le délai du marché. Lorsqu'une attestation suppose plusieurs mois de procédure, l'acheteur adapte le calendrier ou accepte d'autres moyens de preuve.
Risques de contentieux et bonnes pratiques
Les clauses environnementales peuvent être contestées par des candidats évincés, devant le juge du référé précontractuel puis du contrat. Discrimination, lorsque la clause paraît favoriser un opérateur ou un label sans équivalence possible. Absence de lien avec l'objet, lorsque l'exigence porte sur la politique générale de l'entreprise plutôt que sur les prestations du marché.
Depuis l'entrée en vigueur de l'article 35, l'absence de toute considération environnementale dans les conditions d'exécution ou les critères d'un marché qui y est soumis constitue en outre un manquement aux articles L. 2112-2 et L. 2152-7.
Pour les acheteurs, la DAJ publie des fiches explicatives et des clausiers sur l'achat durable. Les pratiques recommandées convergent : motiver les clauses dans les documents de la consultation, documenter le lien avec l'objet du marché, calibrer les exigences au regard de marchés comparables et suivre leur exécution.
Pour les soumissionnaires, les pièces disponibles (diagnostics, attestations, références d'opérations, compétences des équipes) facilitent la réponse aux marchés comportant des clauses biodiversité.